Studi e Ricerche

Soggetto esercitante – Interesse personale, diretto e concreto – Tutela di situazioni giuridicamente rilevanti – Fattispecie – Cura e difesa di interessi propri del soggetto – Ammissibilità – Cura e difesa di interessi non coincidenti con quelli dell’impugnazione di atti amministrativi – Ammissibilità

Atti per i quali è previsto il diritto di accesso – Atti esclusi – Atti a ostensione differita – Atti a ostensione limitata – Accesso a atti del procedimento principale – Ammissibilità – Verifica della documentazione utilizzata per la formazione del provvedimento – Sussiste - Accesso ad atti secondari – Ammissibilità

Il diritto di accesso spetta a chiunque abbia un interesse personale, diretto e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti per la cui difesa sia necessario l’esame dei documenti e senza che tale interesse possa restrittivamente farsi coincidere con quello dell’impugnazione (Cons. Stato, VI, 3.2.1995, n. 158; id., 14.1.1999, n. 32).

L’accesso ai documenti amministrativi - eccettuati quelli esclusi tassativamente, quelli a ostensione differita e quelli ad ostensione limitata - estende l’ampiezza del suo riscontro della relativa veridicità anche a quelli secondari, richiamati per la formazione dell’atto finale del procedimento (Cons. Stato, V, 16.11.1998, n. 16020; id., 9.12.1997, n. 1489)

(TAR Toscana, II, 14.10.2005, n. 4679)

Soggetto esercitante – Posizione di interesse legittimo – Posizione di diritto soggettivo – Impugnabilità di provvedimenti successivi nell’arco temporale della prescrizione – Incompatibilità con la ratio legislativa – Decadenza per l’esercizio dell’azione – Compatibilità con la tutela di diritti soggettivi – Sussiste

Non univocità degli indirizzi assunti dalle Sezioni – Rimessione all’Adunanza plenaria

(Cons. Stato, sez. VI, Ord. 29.4 – 7.6.2005, n. 2954)

Precedenti: Cons. Stato, Adunanza plenaria, 24.6.1999, n. 16 (ravvisa la posizione di interesse legittimo)

Dottrina : Cirillo, G. Paolo, “Diritto all’accesso e diritto alla riservatezza: un difficile equilibrio mobile” – Intervento svolto al Forum della P.A. l’11.5.2004 sul tema “Il diritto di accesso ai documenti amministrativi tra presente e futuro”.

Abstract - Premesso che la riservatezza si fonda sui dati personali, mentre il diritto di accesso si fonda sul documento amministrativo, l’accesso a dati da una parte, e la loro conoscibilità e la loro divulgabilità, da un’altra, serve a configurare nel nostro ordinamento un diritto all’informazione in capo al cittadino. Di fronte ad una domanda di accesso a documenti contenenti informazioni che riguardano terzi, i destinatari devono valutare la consistenza della situazione giuridica e dell’interesse reale e concreto all’accoglimento della domanda stessa. Su questo aspetto fondamentale si è espressa la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi che ha consigliato alle Amministrazioni di invitare il cittadino ad indicare nella istanza la ragione specifica per la quale si chiede quel documento, e di valutare se sia effettivamente necessario ottenerne copia per realizzare quello che si intende conseguire.

Atti per i quali è previsto il diritto di accesso – Richiesta di acquisizione di atti presupposti – Rigetto – Testo di risposta scritta ad interrogazione parlamentare – Atto di natura politica – Irrilevanza – Pubblicità di atto di sindacato politico – Rilevanza – Assimilazione agli atti e documenti amministrativi – Sussistenza.

Nozione di documento amministrativo – Atto anche interno concernente attività di pubblico interesse – “Natura” dei documenti richiesti – Irrilevanza – “Pertinenza ad un determinato procedimento – Ulteriore irrilevanza – Attività amministrativa nella più ampia accezione di attività di pubblico interesse – Sussistenza.

La speciale Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi non può inibire l’accesso, l’esame e l’estrazione di copia di atti anche interni sul presupposto che tra essi vi sarebbero atti di natura politica, peraltro assimilati a quelli amministrativi.

L’art. 22, lett. d), della legge n. 241 del 1990 definisce “documento amministrativo” ogni atto “ anche interno o non relativo ad uno specifico procedimento detenuto dalla pubblica amministrazione e concernente attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. Tanto più allorquando si tratta di atti presupposti la cui conoscenza appare necessaria per avere piena contezza dell’azione svolta dall’Am,ministrazione.

(TAR Lazio, I, 8.10.2008, n. 9637 – F.B. c° Presid. Consiglio dei Ministrio e Min. Interno)

Considerata l’importanza del provvedimento, se ne riporta il testo .

Omissis…

F A T T O

Il dott. B, vice questore aggiunto della Polizia di Stato, espone di avere avuto accesso, in data 4 marzo 2008, al proprio fascicolo personale presso il Dipartimento della pubblica sicurezza e di avere rinvenuto al suo interno una nota dell’Ufficio legislazione e affari parlamentari presso la Segreteria del medesimo Dipartimento, con la quale si chiedeva alla Questura di Roma e alle Direzioni centrali per le risorse umane e di sanità di ottenere elementi di risposta ad un atto di sindacato ispettivo, consistente in un’interrogazione a risposta scritta formulata da un componente del Senato della Repubblica.

Il 28 marzo 2008 il dott. B formulava istanza di accesso alla “risposta esauriente all’atto di sindacato ispettivo” e agli atti ad essa presupposti, motivandola con la necessità di tutelare la propria immagine e la sua sfera professionale.

Il 7 maggio successivo giungeva il diniego, nel quale si evidenziava che il suddetto sindacato riguardava l’attività di controllo politico-istituzionale posta in essere dal Parlamento sull’operato del Governo, sicché esso fuoriusciva dalla sfera della funzione amministrativa.

L’istante si vedeva costretto a replicare, osservando che egli richiedeva esclusivamente di visionare gli atti presupposti alla risposta resa al Parlamento, essendo quest’ultima già pubblica, affermando che si trattava di provvedimenti formati e detenuti dalla pubblica amministrazione.

Il 19 maggio interveniva la conferma del diniego di accesso, che veniva impugnata dinanzi alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, costituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri.

Avverso la decisione di rigetto di quest’ultima, l’interessato ha proposto ricorso, deducendo:

Violazione dei principi in materia di accesso recati dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto gli atti di cui si è chiesta la visione costituirebbero a tutti gli effetti “documenti amministrativi”, soprattutto dopo la modifica apportata dalla legge 11 febbraio 2005 n. 115 all’art. 22 della legge epigrafata.

Inconferente nella specie sarebbe, poi, la decisione giurisdizionale citata dalla Commissione, in quanto essa riguarda un parere dell’Avvocatura dello Stato ed attiene ad un’interpellanza parlamentare e non, come nel caso in esame, ad un’interrogazione, essendo quest’ultima priva del diretto riferimento all’attività di indirizzo politico.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate.

D I R I T T O

Per verificare la fondatezza della pretesa attorea occorre partire dalla decisione assunta dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.

Essa ha affermato che la risposta scritta ad un’interrogazione parlamentare costituisce un atto non di natura amministrativa ma politica, sicché ad essa sarebbe inibito l’accesso, atteso che la legge n. 241 cit. si applicherebbe solo ai “documenti amministrativi formatisi nel corso di procedimenti amministrativi”.

La Commissione cita a sostegno la sentenza n. 9344 del 2005 del T.A.R. Lazio, sezione III ter, riferita specificamente agli atti presupposti alla risposta ad un’interpellanza parlamentare.

Deve osservarsi, in primo luogo, che la Commissione, nel suo provvedimento, ha effettuato una totale assimilazione, quanto alla natura, della “risposta” - in senso tecnico - agli “atti e/o documenti utilizzati per la redazione della stessa, compresa la corrispondenza con altri Uffici”.

Va aggiunto che la “risposta”, riferita all’atto di sindacato politico, è stata resa pubblica sulla pagina web della Camera dei deputati, , tant’è che essa è stata allegata al ricorso (doc. n. 6).

Conseguentemente, la richiesta di accesso formulata nella specie è riferita ai soli atti interni, formati dai competenti uffici del Ministero dell’interno, ed utilizzati per fornire gli elementi di risposta all’interrogazione parlamentare.

Allo stato, quindi, al dott. B., che pure aveva acquisito piena contezza del provvedimento, per così dire, “finale”, è stata inibita la conoscenza degli atti presupposti.

Deve osservarsi, inoltre, che quello azionato costituisce l’unico strumento giuridico a sua disposizione per avere piena contezza di accertamenti effettuati dall’amministrazione, che lo riguardano direttamente.

In diritto, il provvedimento impugnato, così come il diniego che l’ha preceduto, si basa su un’interpretazione dell’art. 22 della legge n. 241 cit., che attribuisce rilievo decisivo alla finalità perseguita dagli atti ai quali si chiede l’accesso, consentendolo solo per quelli formatisi nel corso di procedimenti amministrativi. Rimarrebbero, conseguentemente, esclusi quelli preordinati, come nella specie, ad una determinazione finale di natura politica.

La tesi esposta confligge palesemente con la lettera e la ratio dell’art. 22, lett. d), più volte citato.

La norma definisce “documento amministrativo”, sottoposto all’accesso, ogni atto “anche interno o non relativo ad uno specifico procedimento detenuto dalla pubblica amministrazione e concernente attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

Il Legislatore ha utilizzato una formula così ampia, evidentemente, per esaltare il principio della massima trasparenza della pubblica amministrazione, a cui tutta la legge n. 241 cit. è informata.

Il diritto di accesso prescinde pertanto sia dalla “natura” dei documenti richiesti, sia, soprattutto, dalla loro pertinenza ad un “determinato” procedimento.

I presupposti legittimanti sono, pertanto, costituiti, da un lato, dalla detenzione di un atto da parte della p.a. e, dall’altro, dalla sussistenza di un interesse qualificato alla visione di esso, in funzione, evidentemente, della tutela (non necessariamente giudiziaria) della posizione soggettiva del richiedente.

Tale conclusione è definitivamente confermata dall’introduzione, ad opera della legge n. 15 cit., di una dicitura ancora più ampia di quella prevista dal testo originario dell’art. 22, il quale recava la seguente definizione di “documento amministrativo”: “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”.

Vi è da dire che, già nel vecchio testo, l’avverbio “comunque” dava contezza del non necessario collegamento tra atto e procedimento, dovendosi ritenere l’espressione utilizzata come di carattere residuale – e, quindi, di chiusura del sistema - rispetto a quella principale, riferita agli atti (evidentemente, di qualsiasi natura e per qualsivoglia finalità) “formati dalle pubbliche amministrazioni”.

In ogni caso, l’aver sostituito l’espressione “attività amministrativa” con “attività di pubblico interesse” conferma quanto detto in precedenza circa l’assoluta irrilevanza della connessione fra atto detenuto e procedimento amministrativo, posta a base del diniego serbato.

Le considerazioni effettuate consentono di prendere meditatamente le distanze dal precedente giurisprudenziale citato a sostegno dalla Commissione di accesso, così come di sganciare la sorte degli atti, oggetto della richiesta di accesso, da quello finale, la cui effettiva natura, per quanto testé detto, non assume alcun rilievo sulla pretesa attorea.

Il ricorso va, pertanto, accolto, dovendosi affermare l’obbligo del Ministero dell’interno di consentire l’accesso dell’interessato a tutti gli atti, formati e detenuti, in forza dei quali è stata formulata la risposta scritta all’interrogazione parlamentare, risposta della quale, come si è detto, il dott. B. ha già autonomamente preso visione.

Le spese di giudizio vanno poste a carico delle amministrazioni soccombenti, da suddividersi fra loro in parti uguali.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, ordina al Ministero dell’interno, in persona del rappresentante legale p.t., di consentire l’accesso del dott. B. agli atti indicati in parte motiva, nel termine di giorni 30, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza. Condanna la Presidenza del Consiglio dei ministri ed il Ministero dell’interno… ecc.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Attività sindacale e sindacato

Pubblico impiego – Libertà e attività sindacale dei dipendenti pubblici – Applicabilità ai rappresentanti sindacali, appartenenti a sindacati non rappresentativi, della norma dello Statuto dei lavoratori che prevede il diritto di essere collocati in aspettativa – Ammissibilità

I rappresentanti sindacali appartenenti ai sindacati di dipendenti degli enti pubblici non economici sprovvisti della rappresentatività necessaria per partecipare alla contrattazione nazionale godono anche essi dei benefici di cui all’art. 31 della legge n. 300/ 1970, secondo cui i lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali nazionali e nazionali possono essere collocati in aspettativa non retribuita per tutta la durata del loro mandato, in quanto le norme dello Statuto dei lavoratori, non escluse quelle sulle garanzie e prerogative sindacali, sono di generale applicazione anche nel rapporto di pubblico impiego.

( Cass. civile, sez. lavoro, 9.5.2005, n. 9567)

Cittadinanza

Immigrazione – Cittadino extracomunitario – Ingresso nel territorio nazionale italiano – Procedimento di emersione del lavoro nero – Pendenza – Espulsione – Esclusione – Soggetto pericoloso per la sicurezza dello Stato – Espulsione – Ammissibilità

L’immigrato senza permesso di soggiorno che chiede di essere messo in regola non può essere espulso se la procedura non è ancora conclusa. Infatti l’art. 2, co. 1, D.L. n. 195 del 2002, così convertito dalla L. n. 222 del 2002, in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari dispone che fino alla data di conclusione della procedura di emersione disciplinata dall’art. 1 del D.L. n. 195 del 2002 non possono essere adottati provvedimenti di allontanamento dal territorio nazionale nei confronti dei lavoratori compresi nella dichiarazione presentata dal datore di lavoro, salvo che risultino pericolosi per la sicurezza dello Stato.

(Corte Cass. n. 1649/ 2007)

Immigrazione – Cittadino extracomunitario che entra nel territorio nazionale – Termine di otto giorni per chiedere il permesso di soggiorno – Mancato rispetto del termine – Decreto di espulsione –Prova a carico degli uffici che alla data del fermo il cittadino extracomunitario soggiornasse sul territorio nazionale da oltre otto giorni – Necessità – Dichiarazioni rese dall’espellendo – Irrilevanza.

Immigrazione – Cittadino extracomunitario che entra nel territorio nazionale – Decreto di espulsione – Esposizione nel provvedimento delle norme che si assumono violate – Necessità – Compiuta motivazione del provvedimento – Necessità – Omessa motivazione del provvedimento amministrativo di particolare natura affittiva – Nullità assoluta del provvedimento - Sussiste

Il cittadino extracomunitario che entri regolarmente in Italia (o paese aderente Schengen) esibendo in frontiera un passaporto valido, ma ometta nei successivi otto giorni di chiedere il permesso di soggiorno, viola l’art. 13, co. 2, lett. b) del D.L. n. 195/ 2002, convertito nella L. n. 222 del 2002. Tuttavia in presenza di decreto di espulsione gli Uffici devono dare prova certa che effettivamente, alla data del fermo, egli realmente soggiornasse sul territorio nazionale da oltre otto giorni, non potendosi supplire a ciò con la semplice dichiarazione dell’espellendo la cui conoscenza della lingua italiana è precaria con conseguente scarsa comprensione degli effetti delle sue dichiarazioni rese alla pubblica autorità.

E’ nullo il provvedimento notificato al cittadino extracomunitario che sia privo di compiuta motivazione, ma comprenda solo una elencazione di articoli di legge che si assumono violati. Infatti i provvedimenti amministrativi, e in particolar luogo quelli di natura affittiva, vanno compiutamente motivati per l’aspetto sostanziale che la presenza del cittadino straniero sia pericolosa per la sicurezza e l’ordine pubblico.

(Giud. di Pace di Viterbo, Marini Balestra, 27.2.2007)

Interesse legittimo

Danno da lesione di – Principio dispositivo come regola generale – Metodo acquisitivo come eccezione – Ammissibilità – Principio di prova minima – Sussistenza – Ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio – Ammissibilità

Ai fini della prova del danno da lesione di interesse legittimo il principio dispositivo, che costituisce regola generale, ammette un temperamento, con conseguente applicazione del metodo acquisitivo e ammissione della consulenza tecnica d’ufficio, solo nella ipotesi in cui parte ricorrente fornisca almeno un principio di prova e gli ulteriori elementi di riscontro siano nella esclusiva disponibilità della P.A.

(TAR Puglia, III, 10.4.2008, n. 888)

Lavoro (rapporto di) in genere

Lavoro (rapporto) – In genere – Demansionamento e dequalificazione del lavoratore – Danno professionale, danno biologico e danno esistenziale – Specifica allegazione nel ricorso introduttivo sulla natura e sulle caratteristiche di ciascun pregiudizio – Necessità – Prova anche per presunzioni – Elementi di valutazione dedotti – Mancanza di taluni di essi – Lacune del procedimento logico – Sussistono

In tema di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva - non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale - non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo. Circa il risarcimento del danno biologico, esso è subordinato alla esistenza di una lesione dell'integrità psico fisica clinicamente accertabile. Circa il danno esistenziale da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) che colpisce la sfera areddituale del soggetto, e che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, esso va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dallo ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata, gravità, conoscibilità all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro della operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, eventuali reazioni poste in essere nei confronti del datore comprovanti la avvenuta lesione dell'interesse relazionale, effetti negativi dispiegati nella abitudini di vita del soggetto) - il cui artificioso isolamento si risolverebbe in una lacuna del procedimento logico - si possa attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ex art. 115 cod. proc. civ. a quelle nozioni generali derivanti dalla esperienza.

(Cass. Civile, Sezz. Unite - 24 marzo 2006, n.6572)

Lavoro (rapporto di) privato

Impiego privato - Sospensione del rapporto – Malattia – Periodo di comporto – Superamento del periodo – Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Assimilazione

Sospensione del rapporto – Malattia – Mezzi di tutela della salute del lavoratore e sorveglianza sulla loro applicazione – Applicazione del principio di correttezza e buona fede

Sospensione del rapporto – Malattia – Periodo di comporto – Superamento del periodo – Indicazione a carico del datore di tutti i periodi di malattia posti a base del recesso

Il licenziamento individuale per superamento del periodo di comporto è assimilabile al licenziamento per giustificato motivo oggettivo e non al licenziamento disciplinare.

Il datore di lavoro, ex art. 2087 cod. civ., con comportamento improntato a diligenza, correttezza e buona fede, deve predisporre mezzi adeguati per la tutela della salute del lavoratore

Il datore di lavoro deve consentire al lavoratore di rendersi conto in modo esauriente, specifico e in tempo utile, delle assenze per malattia poste a base del recesso

( Cass. civile, sez. lavoro, 26.5.2005, n. 11092)

Lavoro (rapporto di) pubblico

Pubblico impiego – Personale della polizia di Stato – Fattispecie ex art. 3, d. l.vo 30.3.2001, n. 165 – Rapporti informativi annuali – Controversie – Normativa di riferimento

== Artt. 62 – 67, d.p.r. 24.4.1982, n. 335 – Ordinamento del personale di Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia

== D.M. 6.5.1996 – Rapporti informativi per il personale della Polizia di Stato

== Circolare Ministeriale n. 333 – A/9807.B.B1 del 23.7.1996 – Rapporti informativi e giudizi complessivi per il personale della Polizia di Stato (con istruzioni allegate)

== Circolare Ministeriale n. 333 – A/9807.B.B1 del 23.12.1998 – Rapporti informativi per il personale della Polizia di Stato

== Decreto del Capo della Polizia 18.12.2002 – Organi competenti alla compilazione dei rapporti informativi per il personale degli uffici direttamente dipendenti al dipartimento della P.S.

== Decreto del Capo della Polizia 28.1 2003 – Organi competenti alla compilazione dei rapporti informativi per i dirigenti della Polizia dello stato degli uffici direttamente dipendenti dal dipartimento della P.S.

Pubblico impiego – Personale della polizia di Stato – Pilota di elicotteri addetto al Reparto volo – Procedimento disciplinare – Allontanamento dall’aeromobile senza il permesso dei superiori – Provvedimento sanzionatorio che ripete pedissequamente il contenuto della nota di contestazione di addebiti – Eccesso di potere – Assenza di motivazione circa le giustificazioni fornite e la loro eventuale infondatezza – Illegittimità dell’atto – Fattispecie di situazione meno grave di quella contestata – Ammissibilità – Conseguente possibilità di sanzione meno grave tra quelle applicabili – Sussiste

E’ viziato da eccesso di potere ed è illegittimo – e come tale deve essere annullato – il provvedimento nella cui formazione è intervenuta la violazione delle norme del procedimento, nel valutare implicitamente come identici i fatti in un primo momento contestati, senza stabilire poi se le giustificazioni dell’interessato potessero configurare se non l’assenza dell’infrazione, quanto meno una infrazione molto meno grave di quella contestata, con diversa conseguenza sul piano della sanzione.

(T.A.R. Abruzzi, sez. staccata di Pescara, 28.11.2005, n. 691. Il testo integrale della sentenza può essere rilevato anche dal sito internet “http://www.laboratoriopoliziademocratica.it/discipli”

Pubblico impiego – Personale della polizia di Stato – Pilota di aeromobile cui è stato revocato il brevetto di pilota di aereo – Contestazione immediata dei fatti – Esercizio del potere disciplinare in termini di ragionevolezza e di speditezza – Esercizio intervenuto dopo circa tre anni dai fatti – Violazione del principio della immediatezza della contestazione degli addebiti – Illegittimità del provvedimento adottato – Sussiste – Annullamento del provvedimento del Capo della Polizia di revoca del brevetto

Pubblico impiego – Personale della polizia di Stato - Procedimento sanzionatorio – Procedimento disciplinare – Applicabilità dei relativi principi alla fattispecie che prevede la misura sanzionatoria sulla base della disciplina interna – Sussiste.

La giurisprudenza amministrativa fa obbligo alla Pubblica Amministrazione di contestare subito al dipendente i fatti a lui addebitati, vietando di procrastinare ulteriormente la contestazione medesima una volta soddisfatta l’esigenza di conoscere il fatto storico che integra la violazione a cui si perviene con gli accertamenti, e ciò al fine di esercitare il previsto potere disciplinare in termini di ragionevolezza e di speditezza.

I principi propri del procedimento disciplinare sono applicabili alla fattispecie che comporta l’applicazione di una misura anche solo sanzionatoria nei confronti del dipendente

(TAR Abruzzi, sez. staccata di Pescara, 17.3.2006, n. 183)

Pubblico impiego – Personale della polizia di Stato - Procedimento disciplinare – Valutazione di fatti rilevanti ai fini penali – Sussiste – Sentenza di condanna – Sentenza di assoluzione - Effetti conseguenti nelle due fattispecie.

Personale della polizia di Stato – Procedimento penale per truffa semplice – Sentenza di non luogo a procedere - Procedimento disciplinare successivo conclusosi con la destituzione dal servizio – Accertamento puntuale dei fatti – Necessità - Revoca del provvedimento di destituzione – Sussiste

Personale della polizia di Stato - Procedimento disciplinare - Attività istruttoria - Condotta disciplinarmente rilevante - Particolare e maggiore diligenza in assenza di accertamento del fatto in sede penale - Sussistono

Personale della polizia di Stato - Procedimento disciplinare - Contestazione di fatti diversi da quelli per i quali vi è stato rinvio a giudizio - Violazione di legge - Sussiste

Personale della polizia di Stato - Procedimento disciplinare – Termine di 90 giorni di inerzia procedurale – Estinzione del procedimento

La sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare quanto all’accertamento che il fatto non sussiste, o non costituisce illecito penale, ovvero l’imputato non lo ha commesso. Quella irrevocabile di condanna ha efficacia opposta quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.

L’accertamento del fatto penalmente rilevante deve avvenire con maggiore attenzione in sede disciplinare allorquando vi sia stata sentenza di non luogo a procedere nella fattispecie penalmente rilevante della truffa semplice e il dipendente sia stato per ciò ingiustamente destituito.

L’amministrazione ha l’obbligo di svolgere una particolare attività istruttoria al fine di acquisire i mezzi di prova idonei a dimostrare la sussistenza o meno della condotta disciplinarmente rilevante, tanto più in assenza dell’accertamento del fatto in sede pemale

L’obbligo di sospensione del procedimento disciplinare fino alla definizione del procedimento penale sussiste solo nell’ipotesi in cui a base dei due provvedimenti vengono dedotti gli stessi fatti.

Premesso il principio generale di estinzione del procedimento disciplinare quando siano decorsi 90 giorni dall’ultimo atto senza che nessun ulteriore atto sia stato compiuto ex art. 120, T.U. n. 3/ 1957, tale termine di interrompe tutte le volte in cui, prima della sua scadenza, sia adottato un atto, anche interno, proprio del procedimento disciplinare. (cfr., in senso conf., Cons. Stato, IVa, 22.6.2004, n. 4464)

(TAR Lazio, Ia ter, 19.5.2005, A.M. c° Min. Interno)

Pubblico impiego – Personale della Polizia di Stato – Procedimento disciplinare – Termini endoprocedimentali – Natura ordinatoria – Termine finale di conclusione del procedimento – Natura perentoria

In materia disciplinare i termini endoprocedimentali (come quello della convocazione del Consiglio di disciplina), a parte quello finale per la conclusione del procedimento, non sono perentori ma ordinatori, atteso che non è prevista alcuna decadenza per la loro inosservanza e,m altresì, non è stabilita l’inefficacia per gli atti compiuti dopo la loro scadenza.

(Cons. Stato, VI, 17.1.2008, n. 809

Previdenza sociale pubblica contrattuale

Previdenza del pubblico impiego – Fondo di previdenza integrativo dei dipendenti INPS – CCNL per il personale degli enti parastatali – Quadriennio di operatività 1994/ 1997 - Ex dipendenti con qualifica dirigenziale cessati dal servizio nel corso del 1997 – Applicabilità.

Previdenza del pubblico impiego – Fondo di previdenza integrativo dei dipendenti INPS – Retribuzione di posizione introdotta con il CCNL 1994/ 1997 – Diritto patrimoniale maturato prima della cessazione – Computabilità – Sussiste.

Fondo di previdenza integrativo dei dipendenti INPS – Retribuzione di posizione introdotta con il CCNL 1994/ 1997 – Previsione di pagamento per frazioni successive – Non rileva ai fini del calcolo della pensione integrativa – Obbligazione unitaria perfetta – Configurabilità – Sussiste.

I benefici economici previsti dal CCNL per il personale degli enti parastatali relativo al quadriennio 1994 – 1997, sono computati ai fini previdenziali nei confronti del personale comunque cessato dal servizio nel periodo di vigenza del contratto stesso.

Con specifico riferimento alla “retribuzione di posizione” , trattasi di diritto patrimoniale maturato dagli interessati prima della cessazione e acquisito nella loro sfera giuridico –economica sin dall’inizio del periodo contrattuale considerato.

Ai fini di cui trattasi non rileva che il CCNL abbia previsto pagamenti per quote o frazioni successive della retribuzione e il computo ai fini pensionistici deve avvenire comunque in unico importo giacchè lo scaglionamento rappresenta una mera articolazione dell’impegno dell’Amministrazione volto ad organizzare l’esecuzione di un’obbligazione già perfetta.

(TAR Lazio, III, 8.5 – 22.7.2002, n. 6530)

Previdenza del pubblico impiego – Fondo di previdenza integrativo dei dipendenti INPS – Voci computabili ai fini del trattamento integrativo - Compenso incentivante e retribuzione di posizione – Controversie – Normativa di riferimento

COMPENSO INCENTIVANTE:

Fonti: L. 17.4.1984, n. 79, art. 4, per i dirigenti parastatali

Previsione: Primi dirigenti L. 292.043 mensili X 12 mensilità

Dirigenti superiori L: 389.426 mensili X 12 mensilità

!! Attenzione !! Non è computabile ai fini pensionistici, trattandosi di emolumento variabile, per volizione normativa in relazione alle prestazioni svolte e ai risultati ottenuti ( Cons. Stato 3.1.2000, n. 12; id., 4.2.2000, n. 777)

RETRIBUZIONE DI POSIZIONE

Fonti: = CCNL di comparto della dirigenza del parastato, stipulato l’11.10.1996 per il periodo 1994/ 1997, in particolare l’art. 33

= Delibera consiliare Inps n. 471 del 21.4.1998

Decorrenza del contratto: 1.1.1994

Previsione. N. 2 fasce retributive:

< A >, suddivisa in:

A1 - 41 milioni di lire annue.

A2 31 milioni di lire annue

< B > 22 milioni di lire annue

Decorrenza di corresponsione dell’emolumento: 1.1.1997

Scadenza: 31.12.1997

Caratteri: . Pensionabile ex art. 36, co. 3, CCNL di comparto

Computo: = secondo la graduazione delle funzioni (art. 41, co, 2)

= non cumulabile con altri compensi corrisposti allo stesso titolo (art. 46)

Finanziamento: Fondi a disposizione ex art. 38, co. 2

Sostituisce: ai sensi dell’art. 39 CCNL, l’indennità di posizione ( anteriore) di cui alla

L. 9.3.1989, n. 88, art. 13,

L’art. 50, co. 1, fissa la disapplicazione dell’art. 13 della L. n. 88/ 1989 con

decorrenza dall’efficacia dei nuovi istituti retributivi.

Operatività: con risorse e decorrenze di cui al CCL integrativo economico 1996/ 1997 (art. 41, co. 1) a decorrere dal 1.1.1997 (art. 4, co. 1).

Normativa emanata dall’Inps:

= Messaggio n. 16020 del 25.11.1996

= Messaggio n. 752 del 4.4.2001

= Messaggio n. 1589 del 20.9.2002 – anche per la disapplicazione dell’art. 1, co. 41, l.

335/ 1995

Previdenza sociale pubblica obbligatoria - Contribuzione

C. Appello Roma, 16.9.2009, n. 7526. Pres.. Blasutta; Rel.: Panariello. Parti: s.a.s. S. (appellante – avv. D. A.) c° Inps (appellato – avv. G.I.).

Cassa Trib. Roma, sez. lavoro, 16.5.2006

Previdenza sociale – Inquadramento delle aziende nei settori produttivi – Inquadramento ai fini contributivi – Errata collocazione nel settore commercio terziario anziché nel settore industria – Fattispecie – Controversie – Giurisdizione del giudice ordinario – Sussiste.

L’inquadramento del datore di lavoro effettuato dall’Inps in una delle categorie contemplate dalla disciplina degli assegni familiari dettata dal d. P.R. 30 maggio 1955, n. 797, non ha natura provvedimentale, ma si configura come atto di certazione relativo a posizioni di diritto soggettivo derivanti dalla stessa legge sicchè, in caso di controversie, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

(In senso conf., Cassaz. civ. sezz. Unite, 30.1.1991, n. 897; id., 13.7.1995, n. 7683)

Previdenza sociale pubblica obbligatoria - Prestazioni

Assicurazioni sociali – Tutela del lavoratore in genere – Malattie professionali – Disturbi psichici da costrittività organizzativa sul lavoro (c.d. mobbing) – Risarcibilità – Condizione – Accertamento rigoroso della causa di lavoro – Sussiste

Assicurazioni sociali – Malattia professionale – Mobbing – Malattia non tabellata – Rischio e diagnosi come malattia tutelata – Onere della prova della patologia a carico del solo lavoratore – Esclusione

Assicurazioni sociali – Malattia professionale – Mobbing – Malattia non tabellata – Caratteri e condizioni generali perché sia considerata malattia tabellata – Analisi approfondita delle patologie specifiche ad opera di organismi a ciò destinati – Sussiste – Integrazione non prevista della disciplina generale disposta con circolari interne dell’ente assicuratore – Esclusione

Oltre alle malattie c.d. “tabellate” ai sensi degli articoli 3 e 211 del DPR n. 1124/ 1965 – per le quali vige la presunzione relativa di derivazione eziologia della patologia dall’attività lavorativa – sono indennizzabili pure le malattie professionali diverse da queste, ove sia accertata con rigore la provenienza dalla prestazione di lavoro.

L’accertamento delle condizioni di sussistenza del “mobbing” non può seguire la struttura logica dell’accertamento delle malattie c.d. “tabellate” . Sotto questo profilo deve essere annullata la circolare INAIL n. 71 del 17.12.2003 secondo cui l’accertamento della sussistenza dei fattori di nocività e la diagnostica delle patologie che ne derivano è posto a carico del solo lavoratore.

La circolare n. 71 del 17.12.2003 mira ad integrare surrettiziamente il complesso delle malattie “tabellate” con violazione dell’art. 10, co. 1, del D. Lgs. n. 38/ 2000 giacchè tale integrazione – disposta con norma interna: A)= non deriva dal rigoroso accertamento condotto dalla apposita “Commissione scientifica per l’elaborazione e la revisione periodica delle tabelle”; B)= non deriva da espressa volizione dei Ministeri a ciò competenti, bensì da un semplice comitato interno all’ente e senza le garanzie partecipative recate dal citato D. L.gs. n. 38/ 2000; C)= non deriva, infine, dalle direttive emanate dal Consiglio di Indirizzo e Vigilanza - C.I.V. dell’Inail in data 20/ 26.11.2001 che aveva incaricato gli organi di gestione di integrare il predetto comitato con medici di fiducia delle parti sociali e di svolgere uno studio e un esame degli orientamenti della giurisprudenza sul mobbing, direttive che invece sono state disattese nella procedura di formazione nel contenuto della circolare n. 71 citata.

(T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. IIIa, 5.5.2005)

Procedure concorsuali

Fallimento – Credito fondiario – Assegnazione delle somme in sede esecutiva – Insinuazione al passivo – Necessità

Le disposizioni sul credito fondiario non sono idonee a derogare al principio di esclusività della verifica fallimentare sancito dall’art. 52 l. f. e, pertanto, le assegnazioni di somme all’Istituto bancario nella procedura esecutiva individuale hanno carattere provvisorio e diverranno definitive solo dopo che la banca avrà insinuato il suo credito nel procedimento concorsuale e a condizione che gli venga attribuita in tale ambito una somma non inferiore a quella assegnata dal G. dell’esecuzione.

(Trib. Mantova, 27.3.2006, n. 273)

Processo civile

Procedimento – Giudizio di appello – Prove – Documenti non prodotti in primo grado – Divieto di produzione in appello di “nuovi mezzi di prova” – Inderogabilità delle regole processuali – Sussiste

Procedimento – Giudizio di appello – Prove – Produzione di documenti nuovi – Mancata produzione nel giudizio di primo grado – Fattispecie – Non imputabilità alla parte che intende avvalersene – Ammissibilità – Indispensabilità della produzione secondo il giudizio del giudice – Ammissibilità

Risolvendo il contrasto formatosi all’interno della sezione lavoro e delle altre sezioni della Corte di Cassazione, i documenti, e non solo le prove costituende, sottostanno al divieto di produzione in appello di “nuovi mezzi di prova”.

La produzione di documenti nuovi in appello è ammissibile solo se la mancata produzione in primo grado non sia imputabile alla parte che intenda avvalersene, ovvero se il giudice ritiene di dover superare l’intervenuta preclusione perché la produzione di alcuni documenti gli appare “indispensabile” ai fini della decisione (su istanza di parte., nel processo ordinario; anche d’ufficio, nel processo del lavoro).

(Cass. civile, SS.UU., 20.4.2005, n. 8202)

Procedimento – Esecuzione - Opposizione – All’esecuzione – Agli atti esecutivi – Differenza – Fattispecie – Contestazione dell’attualità della pretesa – Opposizione all’esecuzione – E’ tale

Per distinguere l’opposizione all’esecuzione da quella agli atti esecutivi si deve considerare che con la prima è contestato il diritto della parte istante a procedere, in via assoluta e anche attualmente, a esecuzione forzata per difetto originario o sopravvenuto del titolo esecutivo o della pignorabilità dei beni. L’opposizione agli atti esecutivi consiste, invece, nella contestazione della legittimità dello svolgimento dell’azione esecutiva attraverso il processo. In questa la parte fa valere vizi formali degli atti e dei procedimenti svolti o dei provvedimenti adottati nel corso del processo esecutivo e di quelli preliminari all’azione esecutiva, fra i quali il titolo esecutivo e il precetto, nonchè della notificazione di questi, oppure l’opportunità dello svolgimento dell’azione esecutiva. Deriva pertanto, che deve qualificarsi opposizione all’esecuzione l’opposizione con la quale si contesti l’attualità della pretesa esecutiva svolta dalla controparte attraverso la espropriazione forzata (Nella specie, sotto il profilo che l’esecuzione era inammissibile o improponibile, stante la dichiarazione di dissesto finanziario deliberato dall’ente debitore, provincia)

(Cass. civile., III, 26.5.2003, n. 8333)

Procedimento – Esecuzione - Opposizione – Agli atti esecutivi – All’esecuzione – Differenza

Esecuzione – Opposizione all’esecuzione – Titolo non spedito in forma esecutiva – Configurabilità come opposizione agli atti esecutivi - E’ tale

Per distinguere l’opposizione all’”esecuzione” da quella “agli atti esecutivi” si deve considerare che la prima investe l’an dell’esecuzione, cioè il diritto della parte istante a procedere a esecuzione forzata per difetto originario o sopravvenuto del titolo esecutivo o della pignorabilità dei beni. L’opposizione agli atti esecutivi consiste, invece, nella contestazione della legittimità dello svolgimento dell’azione esecutiva. Con questa opposizione la parte fa valere vizi formali degli atti e dei provvedimenti svolti o adottati nel corso del processo esecutivo e di quelli preliminari all’azione esecutiva, tra i quali il titolo esecutivo e il precetto, nonchè la notificazione di questi.

L’opposizione con la quale è dedotto che l’esecuzione può essere iniziata solo sulla base di un titolo spedito in forma esecutiva si configura come opposizione agli atti esecutivi, perché contiene la critica che gli atti dell’esecuzione successiva alla notifica del precetto non possono essere compiuti in modo legittimo, ovvero che il processo esecutivo non può utilmente procedere verso il suo risultato finale, costituito dalla realizzazione coattiva del credito.

(Cass. civile, III, 29.5.2003, n. 8632)

Procedimento - Opposizione – Instaurazione del giudizio di cognizione – Proposizione di domande riconvenzionali - Opponente quale convenuto sostanziale - Ammissibilità – Opposto quale attore sostanziale – Esclusione – Deroghe – Posizione dell’opposto che viene a trovarsi in posizione di convenuto - Ammissibilità

Nell’ordinario giudizio di cognizione che si instaura a seguito dell’opposizione a decreto ingiuntivo, in via generale solo l’opponente, nella sua sostanziale posizione di convenuto, può proporre domande riconvenzionali, ma non anche l’opposto, che, rivestendo la posizione sostanziale di attore, non può proporre domande diverse da quelle fatte valere con l’ingiunzione, potendo a tale principio logicamente derogarsi quando, per effetto di una riconvenzionale proposta dall’opponente, la parte opposta venga a trovarsi a sua volta in una posizione processuale di convenuto, al quale, rispetto alla nuova o più ampia pretesa della controparte, non può essere negato il diritto di difesa mediante reconventio reconventionis; l’inosservanza del divieto di introdurre una nuova domanda nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, correlata all’obbligo del giudice di non esaminare nel merito tale domanda, è rilevabile anche d’ufficio in sede di legittimità, poiché costituisce una preclusione all’esercizio della giurisdizione, che può essere verificata nel giudizio di cassazione, ove sulla questione non si sia formato, pur implicitamente, il giudicato interno”.

(Cass, civile, III, 18.6.2004, n. 11415 - Inoltre, ex multis, Cass. Civ., sez. 2a , 17.9.2004, n. 18787; id., sez. 2a, 29.11.2002, n. 16957; id., sez. 3a, 20.11.2002, n. 16331 ; id., sez. 1a, 10.8.2001 n. 11053 ; id., sez. 3a, 25.3.1999, n. 2820, e conformi).

Procedimento - Esecuzione – Pignoramento presso terzi – Dichiarazione negativa del terzo – Inammissibilità dell’esecuzione – Non sussiste

In caso di pignoramento presso terzi e di opposizione all’esecuzione il giudice non può dichiarare l’inammissibilità della proposta opposizione solo perché il terzo ha reso dichiarazione negativa del credito pignorato, ma deve verificare la persistenza del processo esecutivo mediante la procedura di accertamento del credito del proprio debitore da parte del creditore procedente, sia stata questa attivata o sia ancora possibile.

(Cass. civile, III, 30.5.2003, n. 8785)

Pubblica Amministrazione (Procedimento)

Azione amministrativa – Procedimento ad iniziativa di un privato – Istanza – Obbligo per l’Amministrazione di rispondere – Inerzia – Illegittimità – Violazione di interessi legittimi - - Indennizzabilità della pretesa del privato ad ottenere una sollecita risposta – Risarcimento – Sussiste

E’ indennizzabile per violazione di interessi legittimi la pretesa del privato ad ottenere una sollecita risposta, da parte dell’amministrazione inerte, ad una propria istanza, tanto più se, prevedibilmente, l’istanza è accoglibile. Il diritto al risarcimento riguarda la lesione all’interesse legittimo consistente nell’ottenere la risposta, in quanto ciò che è risarcibile non è la lesione del bene sostanziale che si sarebbe acquisito nel caso di accoglimento dell’istanza, ma è lo stesso interesse ad ottenere il provvedimento finale dell’amministrazione, qualsiasi esso sia.

(Tar Lazio, Sez. IIIa ter, 7.2.2005, n. 1037)

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DANNO NON PATRIMONIALE

Esistono ipotesi codificate ( ma ampliabili ex art 2 Cost) di risarcimento del danno per:

>> Compromissione di valori personali (art. 2, l. n. 117/1999

>> Privazione della libertà personale cagionate dall’esercizio di funzioni giudiziarie (art. 29, co. 9, l. n. 675/ 1996)

>> Impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali (art. 44, co. 7, d. lgs. n. 286/ 1998)

>> Atti discriminatori per motivi razziali, etnici e religiosi (art. 2, l. n. 89/ 2001)

>> Mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo

Al di fuori di tali casi il risarcimento è possibile ma solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona che realizza un’ingiustizia costituzionalmente qualificata.

Il Diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima cagionando un pregiudizio serio.

La Lesione deve eccedere una certa soglia di offensività

Il Pregiudizio deve essere serio e tale da meritare tutela in un sistema che impone un limite minimo di tolleranza.

Il Danno (doppio danno) attiene sia alla perdita subita, sia alla mancata utilità

Danno Biologico (Danno da lesione del diritto inviolabile alla salute (d. lgs. n. 209/ 2005)

== Nel caso di lesioni gravissime da illecito stradale con perdita della salute oltre il 61%, il danno biologico deve essere personalizzato, calcolando anche la componente della capacità lavorativa e del danno psichico, sicchè ai valori tabellari della stima statica della gravità del danno devono aggiungersi in aumento le altre componenti secondo un prudente apprezzamento che tenga conto del tempo della liquidazione e dell’eventuale probabile aggravamento verificatosi nel decennio successivo, ove documentato e scientificamente provato (Cass. civ., 29191/ 08)

Danno Morale

== La categoria del danno morale ex se va abbandonata

== Nella valutazione del danno morale , contestuale al danno biologico, si deve tener conto della diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona e si devono valutare le condizioni soggettive della persona umana e della gravità del fatto, senza che possa considerarsi il valore dell’integrità morale una quota minore del danno alla salute (biologico) (Cass. civ., 29191/ 08)

Danno Esistenziale

La tutela del danno esistenziale nasce negli anni ’90 come pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, provocato in ambito areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e alla realizzazione della sua personalità nel mondo esterno) alla qualità della vita, come alterazione del fare non reddituale, come effetto della sofferenza psichica coscientemente provata dalla vittima di lesioni fisiche,

La categoria del danno esistenziale ex se va abbandonata.

Il danno è risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata. Mancando la lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona, non è data tutela risarcitoria

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La situazione formata dalla ordinanza della Corte di Cassazione ddn. 4712/ 2008

IL QUESITO DELL’ORDINANZA 4712/2008

RISPOSTA DELLE SEZIONI UNITE

1) Rispetto alla tripartizione delle categorie del danno non patrimoniale operata dalla corte costituzionale nel 2003, è lecito ed attuale discorrere, a fianco del danno morale soggettivo e del danno biologico, di un danno esistenziale, con esso intendendosi il danno derivante dalla lesione di valori/interessi costituzionalmente garantiti, e consistente nella lesione al fare a-reddituale del soggetto, diverso sia dal danno biologico (cui imprescindibile presupposto resta l'accertamento di una lesione medicalmente accertabile) sia dal danno morale soggettivo (che attiene alla sfera dell'intimo sentire)?

Se sia concepibile un pregiudizio non patrimoniale, diverso tanto dal danno morale quanto dal danno biologico, consistente nella lesione del fare areddituale della vittima e scaturente dalla lesione di valori costituzionalmente garantiti.

Il danno non patrimoniale è categoria generale non suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate. Non può, dunque, farsi riferimento ad una generica sottocategoria denominata "danno esistenziale", perché attraverso questa si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia pure attraverso l'individuazione della apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, mentre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è necessitata dall'interpretazione costituzionale dell'art. 2059 c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Costituzione

In caso di lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona, vengono in considerazione pregiudizi che, in quanto attengono all'esistenza della persona, per comodità di sintesi possono essere descritti e definiti come esistenziali, senza che tuttavia possa configurarsi una autonoma categoria di danno.

2) I caratteri morfologici del danno "esistenziale" così rettamente inteso consistono nella gravità dell'offesa, del diritto costituzionalmente protetto (come pur postulato da autorevole dottrina), ovvero nella gravità e durevolezza delle conseguenze dannose scaturenti dal comportamento illecito?

Se sia corretto ravvisare le caratteristiche di tale pregiudizio nella necessaria sussistenza di una offesa grave ad un valore della persona, e nel carattere di gravità e permanenza delle conseguenze da essa derivate.

Il pregiudizio di tipo esistenziale è risarcibile solo entro il limite segnato dalla ingiustizia costituzionalmente qualificata dell'evento di danno. Se non si riscontra lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona non è data tutela risarcitoria. La gravità dell'offesa costituisce requisito ulteriore per l'ammissione a risarcimento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti alla lesione di diritti costituzionali inviolabili. Il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesione deve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pregiudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistema che impone un grado minimo di tolleranza.

3) Va dato seguito alla teoria che distingue tra una presunta "atipicità dell'illecito patrimoniale" rispetto ad una presunta "tipicità del danno non patrimoniale" (Cass. 15022/2005, secondo la quale, come si è già avuto modo di ricordare in precedenza, mentre per il risarcimento del danno patrimoniale, con il solo riferimento al danno ingiusto, la clausola generale e primaria dell'art. 2043 c.c. comporta un'atipicità dell'illecito, eguale principio di atipicità non può essere affermato in tema di danno non patrimoniale risarcibile che sarebbe, dunque, tipico in quanto la struttura dell'art. 2059 c.c. limita il risarcimento del danno non patrimoniale ai soli casi previsti dalla legge"), o va piuttosto precisato che quello della atipicità dell'illecito - di cui alla Generalklausel dell'art. 2043 - è concetto riferibile all'evento di danno, inteso (secondo la migliore dottrina che si occupa dell'argomento fin dagli anni 60) come lesione di una situazione soggettiva giuridicamente tutelata, e giammai come conseguenza dannosa dell'illecito, sì che il parallelismo con la (pretesa, ma non dimostrata) "tipicità del danno non patrimoniale" parrebbe confondere, anche rispetto a tale ultima fattispecie, il concetto di evento di danno con quello di conseguenza dannosa dell'evento?

Se sia corretta la teoria che, ritenendo il danno non patrimoniale "tipico", nega la concepibilità del danno esistenziale.

In assenza di reato, e al di fuori dei casi determinati dalla legge, pregiudizi di tipo esistenziale sono risarcibili purché conseguenti alla lesione di un diritto inviolabile della persona. Palesemente non meritevoli dalla tutela risarcitoria, invocata a titolo di danno esistenziale, sono i pregiudizi consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale, ai quali ha prestato invece tutela la giustizia di prossimità. Non vale, per dirli risarcibili, invocare diritti del tutto immaginari, come il diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità: in definitiva il diritto ad essere felici. Al di fuori dei casi determinati dalla legge ordinaria, solo la lesione di un diritto inviolabile della persona concretamente individuato è fonte di responsabilità risarcitoria non patrimoniale.

4) Deve, ancora, darsi seguito all'orientamento, espresso da Cass. n. 23918 del novembre 2006, secondo il quale il dictum di cui alla sentenza a sezioni unite di questa corte del precedente mese di marzo doveva intendersi limitato, quanto al riconosciuto danno esistenziale, al solo ambito contrattuale, ovvero affermarsi il più generale principio secondo cui il danno esistenziale trova cittadinanza e concreta applicazione tanto nel campo dell'illecito contrattuale quanto in quello del torto aquiliano?

Se sia corretta la teoria secondo cui il danno esistenziale sarebbe risarcibile nel solo ambito contrattuale e segnatamente nell'ambito del rapporto di lavoro, ovvero debba affermarsi il più generale principio secondo cui il danno esistenziale trova cittadinanza e concreta applicazione tanto nel campo dell'illecito contrattuale quanto in quello del torto aquiliano.

L'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c. consente di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali. Dal principio del necessario riconoscimento, per i diritti inviolabili della persona, della minima tutela costituita dal risarcimento, consegue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non patrimoniale comporta l'obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità, contrattuale o extracontrattuale. Se l'inadempimento dell'obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell'azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all'espediente del cumulo di azioni

5) A quale tavola di valori/interessi costituzionalmente garantita pare corretto riferirsi, oggi, per fondare una legittima richiesta risarcitoria a titolo di danno esistenziale? In particolare, un danno che non abbia riscontro nell'accertamento medico, ma incida tuttavia nella sfera del diritto alla salute inteso in una ben più ampia accezione (come pur postulato e predicato in sede sovranazionale) di "stato di completo benessere psico-fisico" può dirsi o meno risarcibile sotto una autonoma voce di danno esistenziale da lesione del diritto alla salute di tipo non biologico dacché non fondato su lesione medicalmente accertabile? (la questione trova una sua possibile, concreta applicazione, tra le altre, nella vicenda dell'uccisione dell'animale di affezione, di cui sopra si è dato cenno);

Se sia risarcibile un danno non patrimoniale che incida sulla salute intesa non come integrità psicofisica, ma come sensazione di benessere.

E’ l’ingiustizia cd. costituzionalmente qualificata a legittimare l’operatività dell’art. 2059 c.c.. Deve trattarsi, cioè, della lesione di un diritto inviolabile della persona, presidiato dalla Costituzione o dalle Carte internazionali come la CEDU.

E' compito del giudice accertare l'effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore-uomo si siano verificate e provvedendo alla loro integrale riparazione. Il giudice, però, deve evitare duplicazioni e, per la liquidazione, far riferimento ad una unica voce di danno non patrimoniale inteso nei sensi descrittivi degli artt. 138, 138 codice delle assicurazioni. Danno morale e danno da perdita del rapporto parentale possono costituire solo "voci" del danno biologico nel suo aspetto dinamico, nel quale, per consolidata opinione, è ormai assorbito il cd. danno alla vita di relazione, i pregiudizi di tipo esistenziale concernenti aspetti relazionali della vita, conseguenti a lesioni dell'integrità psicofisica, sicché darebbe luogo a duplicazione la loro distinta riparazione

6) Quali sono i criteri risarcitori cui ancorare l'eventuale liquidazione di questo tertium genus di danno onde evitare illegittime duplicazioni di poste risarcitorie? Possono all'uopo soccorrere, in parte qua (come accade per il danno morale soggettivo) le tabelle utilizzate per la liquidazione del danno biologico, ovvero è necessario provvedere all'elaborazione di nuove ed autonome tabelle?

Quali debbano essere i criteri di liquidazione del danno esistenziale.

Al danno biologico va riconosciuta portata tendenzialmente omnicomprensiva confermata dalla definizione normativa adottata dal d.lgs. n. 209/2005, recante il Codice delle assicurazioni private ("per danno biologico si intende la lesione temporanea o permanente dell'integrità psico-fisica della persona, suscettibile di valutazione medico-legale, che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito"), suscettibile di essere adottata in via generale, anche in campi diversi da quelli propri delle sedes materiae in cui è stata dettata, avendo il legislatore recepito sul punto i risultati, ormai generalmente acquisiti e condivisi, di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. In esso sono quindi ricompresi i pregiudizi attinenti agli "aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato". L’equità consente il ricorso alle cd. tabelle per il ristoro del danno

7) Quid iuris, ancora, in ordine a quella peculiare categoria di danno cd. "tanatologico" (o da morte immediata), la cui risarcibilità è stata costantemente esclusa dalla giurisprudenza tanto costituzionale quanto di legittimità, ma che pare aver ricevuto un primo, espresso riconoscimento, sia pur a livello di mero obiter dictum, con la sentenza n. 15760 del 2006 della III sezione di questa corte?

Se costituisca peculiare categoria di danno non patrimoniale il ed. danno tanatologico o da morte immediata.

Il giudice potrà invece correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l'agonia in consapevole attesa della fine. Viene così evitato il vuoto di tutela determinato dalla giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall'evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per la perdita della vita e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile, al quale lo commisura. Una sofferenza psichica siffatta, di massima intensità anche se di durata contenuta, non essendo suscettibile, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, di degenerare in patologia e dare luogo a danno biologico, va risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione.

8) Quali sono, in concreto, gli oneri probatori e gli oneri di allegazione posti a carico del danneggiato che, in giudizio, invochi il risarcimento del danno esistenziale (il problema si è posto in tutta la sua rilevanza in fattispecie quali quella dell'uccisione di un figlio minore: la relativa domanda risarcitoria è stata, difatti, negata, con riferimento al caso di specie, da Cass. 20987/2007, proprio in relazione ad una vicenda di uccisione di una giovanissima figlia, per insufficiente allegazione e prova, da parte dei genitori/attori, della relativa situazione di danno, diversa da quella relativa al danno morale soggettivo e da quella psicofisica di danno biologico).

Quali siano gli oneri di allegazione e di prova gravanti sul chi domanda il ristoro del danno esistenziale.

Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza che deve essere allegato e provato. Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico la vigente normativa (artt. 138 e 139 d.lgs. n. 209/2005) richiede l'accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo di indagine al quale correntemente si ricorre, ma la norma non lo eleva a strumento esclusivo e necessario. Così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l'accertamento medico- legale, non solo nel caso in cui l'indagine diretta sulla persona non sia possibile (perchè deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni. Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva. Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l'unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

( estratto dall’articolo di G. Buffone su Altalex del 17.11.2008)